En el lapso de seis días (en la reunión de acuerdos del 23 de septiembre y la del 29 de septiembre) la Corte Suprema ordenó bajar un escrache anónimo contra un estudiante de la UNLP y levantó una orden que le prohibía a una influencer hablar de otra.

Hay temas que parten una conversación en dos antes de que uno termine de plantearlos, y la libertad de expresión en redes es uno de ellos. De un lado están quienes ven en las redes el último espacio donde se puede decir lo que en otros lados se calla. Del otro, quienes ven un tribunal sin jueces y sin pruebas. La Corte Suprema se metió en esa discusión dos veces. El 23 de septiembre, en “C., F. c/ Facebook Argentina SRL s/ hábeas data”, ordenó bajar publicaciones anónimas. El 29 de septiembre, en “Sánchez, Candela c/ Núñez, Mariana Alejandra s/ medidas precautorias”, revocó una orden que mandaba bajar publicaciones contra una influencer.

El caso en la UNLP. En una cuenta de Facebook llamada “Comisión de Género de la FaHCE” y en otra de Instagram se publicó la foto de un estudiante de Historia de la UNLP con la palabra “ABUSADOR” y un relato minucioso de su relación con una compañera, ambos militantes de causas sociales y políticas. Presión para tener relaciones del modo en que él quería, negativa a usar preservativo, manipulación, intimidación, algunas de las cuestiones de las que se acusó a C.F. A eso se sumaron afiches con su cara en la facultad. Nadie firmaba y la universidad aclaró que ese espacio (la “Comisión de Género”) no era un espacio institucional. El estudiante presentó un hábeas data para que se bajaran las publicaciones y para que Facebook informara quién estaba detrás de las cuentas, con la idea de demandar después por daños.

El juez de primera instancia le dio la razón y la Cámara Federal de La Plata revocó. La Cámara consideró que el actor era un sujeto público porque se había presentado como militante feminista, que el discurso formaba parte de la política universitaria y que era una denuncia política antes que una descalificación personal. Sostuvo que en este caso la división entre lo público y lo privado “se torna más borrosa” y terminó estableciendo una especie de regla de desempate según la cual ante la duda sobre si un discurso de género tiene interés público hay que protegerlo.

La Corte revocó por unanimidad, aunque en tres votos distintos. El voto que encabeza el fallo pone el eje en la defensa, llama a la publicación un “escrache público virtual” y se pregunta “¿Ante quiénes ejercer el derecho de defensa, negando o aclarando hechos condenables que siguen publicados?”. No descarta la utilidad del anonimato. Al contrario, reconoce que en casos de violencia de género puede ser “un buen comienzo (o un comienzo aceptable), pero no puede ser llevado al límite de impedir el ejercicio del derecho de defensa”. Rosenkrantz es más duro con la Cámara y le reprocha haber creado “una categoría particular de discurso”, el de género, tratado como de interés público per se. Para él rigen las pautas de siempre, las de “Ponzetti de Balbín” y “Menem”, y dice que “debe haber una relación directa entre la información concreta y el interés público”. Lorenzetti, en cambio, reconoce a las denuncias de violencia de género “una protección superior a la mínima”y aclara que identificar a los autores “no supone anticipar juicio alguno” sobre su responsabilidad. Sobre el criterio de la Cámara que convirtió al militante en figura pública, dice que pudo ser admisible en otros tiempos, pero “no lo es en el siglo XXI, en el que todas las personas, quieran o no, tienen sus vidas expuestas de modo público en las redes sociales”.

Hasta acá, uno podría concluir que la Corte eligió la intimidad por sobre la libertad de expresión en redes. Seis días después, en otro caso, dijo algo distinto.

El caso “Canjela”. Candela Sánchez se presentó como “comunicadora digital”, tiene más de 200.000 seguidores en Instagram, es embajadora de varias marcas y publicó un libro. Denunció que otra influencer, Mariana Núñez, la hostigaba desde 2016. La llamaba “canjela”, en alusión a que vivía del canje, y “pseudo comunicadora”, subía fotos suyas con su ex pareja, se burlaba de su forma de vivir, de vestir y de su posición ideológica y, según la actora,instigaba a sus seguidores. Sánchez pidió una cautelar con tres contenidos. Primero, que Núñez se abstuviera de referirse a ella por cualquier medio, incluso con apodos; segundo, que borrara todas las publicaciones que la nombraran directa o indirectamente; y tercero, que hiciera un posteo permanente, sin comentarios, informando la orden judicial y pidiendo a sus seguidores que dejaran de nombrarla. La jueza la concedió tal como fue pedida y le agregó un oficio al ENACOM para que comunicara la orden a todos los medios. La Sala K de la Cámara Civil la confirmó con el argumento de que la dignidad de la persona debe respetarse “en cualquier circunstancia”, y dejó para el proceso principal la ponderación con la libertad de expresión.

La Corte revocó. El voto mayoritario, que firman Rosatti y Rosenkrantz, parte de la doctrina de “Denegri”. Toda restricción a la libertad de expresión se interpreta de manera restrictiva, la censura previa carga con una fuerte presunción de inconstitucionalidad y la necesidad de limitar ese derecho debe demostrarla quien la invoca. Con esa vara, la orden no resiste análisis, porque mandaba a borrar contenidos que nadie había individualizado, lo que dejaba a la demandada sin posibilidad de discutir su licitud y generaba un efecto inhibitorio sobre ella y sobre cualquier otro usuario. La prohibición de aludir a la actora en el futuro, directamente, “importa una clara censura previa”. Y nadie había ponderado que las dos partes tienen alta exposición pública y que la actora muestra su vida en Instagram, junto con su actividad comercial, lo que habilita comentarios y críticas.

La parte más importante del voto, a mi criterio, es la que se ocupa del honor. La Corte repite que no existe un derecho al insulto, pero agrega que las expresiones deben leerse en su contexto y con “el grado de agresividad discursiva propia del medio en cuestión”. Las redes, dice, tienen “un estilo de comunicación, un lenguaje y unos modos de expresión propios que se deben considerar conocidos por sus participantes”. Y dice que “aún el cariz desagradable, indignante o desmesurado de ciertas expresiones del debate público no podría despojarlas de protección constitucional”. La Cámara no había identificado ni una sola expresión estricta e indudablemente injuriante, así que, revocando la medida cautelar, el caso vuelve a la Cámara para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

Los dos votos de Lorenzetti. Es interesante como Lorenzetti llega al mismo lugar por el camino del Código Civil y Comercial. Su diagnóstico es que las instancias anteriores confundieron la acción preventiva, que es un proceso autónomo y definitivo, con la cautelar dictada dentro de ella, que es provisoria. El resultado fue una cautelar con efectos definitivos que ignora el criterio de menor restricción posible y medio más idóneo del art. 1713 CCyCN. Suma una distinción novedosa que es muy interesante para comenzar a elaborar una doctrina de la comunicación digital. Esta distinción es entre el mensaje humano, que es el que protege la libertad de expresión, y su difusión algorítmica, que lo saca de contexto y le da una permanencia ajena a la voluntad de quien lo emitió. Su fórmula es que en lo digital hay “diversidad de reglaspero identidad de principios”.

Entonces, ¿en qué quedamos? la lectura posible es que en el caso de la UNLP había una publicación concreta, un particular expuesto en su vida sexual y autores anónimos que hacían imposible cualquier reclamo posterior. En el caso Sánchez había dos personas con alta exposición pública, una autora perfectamente identificada a la que se puede demandar si se excede, y una orden genérica que prohibía hablar de alguien para siempre. En el primero, sin la intervención judicial la responsabilidad ulterior era una ficción. En el segundo, la responsabilidad ulterior estaba disponible y los jueces de las instancias anteriores eligieron saltearla.

En todo caso, hay un detalle que muestra dónde empieza la Corte a trazar la línea. En los dos fallos Lorenzetti repite que exponer la vida en redes no convierte a nadie en persona pública, y en “Sánchez” aclara que aun quien tiene proyección pública “conserva un ámbito de privacidad que no puede ser traspasado arbitrariamente”. La mayoría, sin embargo, le da un peso decisivo a la exposición de la actora, sobre todo porque está ligada a una actividad comercial. La diferencia entre el estudiante que milita y la influencer que monetiza su imagen parece estar menos en cuánto muestran cuanto en para qué lo muestran.

En los dos fallos aparece la misma regla sobre la carga de la argumentación, apuntando en direcciones opuestas. En “C., F.” Lorenzetti recordó que “quien quiera limitar o restringir un derecho fundamental tiene la carga de dar las razones para hacerlo”, y la Cámara le había exigido al estudiante probar que era un particular. En “Sánchez” la mayoría recordó que la necesidad de limitar la libertad de expresión pesa sobre quien la invoca, y la Cámara había dado por cumplida esa carga con una declaración general sobre la dignidad.

Mientras tanto, quienes administran cuentas anónimas, pueden tener claro que el anonimato dura hasta que un juez quiera. Pero también que si tu vida transcurre en redes sociales, te conviene asumir que alguien la va a comentar y que no siempre lo va a hacer con cariño.

Ni anonimato para escrachar ni censura para callar. En dos semanas y dos fallos, la Corte Suprema empezó a edificar la libertad de expresión en las redes sociales.